Лекция в школе молодого адвоката

 

 

Тезисы лекции №8 в рамках Школы молодого адвоката

от 19 марта 2018 года на тему:

«Медиативные технологии как ресурс эффективной коммуникации адвоката».

 

Согласно ст. 1, 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – закон №193-ФЗ), процедура медиации – это альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора, представляющая собой урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

При этом закон устанавливает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Безусловно, у профессионального (ряд требований, указанный в ст. 16 закона №193-ФЗ: достижение 25 лет, высшее образование и дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации) и непрофессионального (среди требований – лишь достижение 18летнего возраста, полная дееспособность и отсутствие судимости) медиатора имеются различия в статусе.

Так, процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе. Кроме того, только профессиональные медиаторы имеют право рекламировать себя в качестве медиатора.

После принятия закона №193-ФЗ, АПК РФ, ГПК РФ и т.д. претерпели ряд изменений, судами начинает использоваться термин «медиация».

Возможность применения данной альтернативной процедуры, регулируемой законом №193-ФЗ, называется также медиабельностью.

 

При этом не могут быть урегулированы с участием медиатора в рамках закона №193-ФЗ следующие споры:

- Уголовно-правовые споры;

- Публично-правовые споры;

- Коллективные трудовые споры.

 

Кроме того, в случае, когда спор либо принятое по нему решение затрагивает права третьих лиц, невозможно использование процедуры медиации без привлечения таких третьих лиц.

 

Следует сказать, что в сфере уголовного (и административного) права допускается восстановительная медиация – урегулирование споров, которые возникают по итогам преступления/правонарушения, направленная на урегулирование отношений между правонарушителем (несовершеннолетним) и жертвой. Данный вид медиации стал внедряться в связи с реализацией Указа Президента РФ от 01.06.2012 № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 - 2017 годы». Восстановительной медиацией занимаются комиссии по делам несовершеннолетних, социальные работники (прошедшие специальное обучение). Однако восстановительная медиация, фактически, выходит за рамки регулирования закона №193-ФЗ, является особым видом медиации.

 

В Иркутске в рамках восстановительной медиации реализовался проект «Тоже мама! Создание условий для женщин-матерей, находящихся в местах лишения свободы, по реализации права на контакты с детьми», направленный на налаживание отношений между женщинами, находившимися в местах лишения свободы, и членами их семей.

 

Согласно закону №193-ФЗ, процедура медиации может применяться:

 

- по спорам, вытекающим из гражданско-правовых отношений (в т.ч. семейные и трудовые споры. Так, в трудовом договоре допускается наличие медиативной оговорке – о разрешении возникающих споров с участием медиатора);

- по спорам, вытекающим из экономических отношений (целесообразно, к примеру, для юридических лиц, которые заботятся о своей репутации).

 

Процедура медиации состоит из трех фаз.

 

Фаза первая – премедиация.

Инициировать процедуру медиации могут как сами стороны (указание в соглашении на урегулирование споров мирным путем или путем процедуры медиации), так и медиатор после обращения одной из сторон (таким образом, инициатором, в конечном итоге, все равно является сторона).

 

Вторая фаза, которая является ключевой – медиативная беседа.

Данная стадия включает в себя непосредственно переговоры и принятие решения.

По тем спорам, которые не были переданы на рассмотрение суду, медиативные соглашения рассматриваются судами в качестве гражданско-правовой сделки. Если же спор уже был передан на рассмотрение суда, медиативное соглашение может выступить в качестве основы мирового соглашения, утвержденного в суде. На практике чаще всего мировое соглашение заключает в себе только правовые формулировки, взятые из медиативного соглашения.

В этой связи участие юриста в процедуре медиации необходимо для юридического консультирования участников (сам медиатор, будучи посредником, даже имея юридическое образование, не может оказывать участникам юридических консультаций).

Одновременно с этим юрист зачастую не может отрешиться от ситуации и взглянуть на нее со стороны, увидеть ситуацию полностью. В силу своих профессиональных особенностей, юристы довольно часто переходят к позиционным торгам, а не помогают участникам достичь консенсуса.

 

Третья фаза, завершающая – постмедиация.

Полностью отведена на исполнение принятого участниками решения: таковое должно быть самостоятельным и добровольным.

 

Выстраиваемая модель реализуемой в России процедуры медиации соответствует гарвардской модели ведения переговоров. Медиатор, будучи посредником, не предлагает сторонам «условий мира». Его роль в другом: помочь участникам выстроить конструктивный диалог и принять взаимоприемлемое решение. Участники при этом сами предлагают возможные варианты разрешения ситуации. Кроме того, в «ведении» медиатора и эмоциональная сторона – для контроля диалога и принятия взвешенного решения участниками.

 

Гарвардская модель ведения переговоров, принципы:

1.      Разделяй людей и дела (неверно обращаться к личности другой стороны по типу «Вы же умный человек», «Вы же бизнесмен, вы все понимаете» и т.д.).

2.      Ориентирование не на позиционную сторону ситуации, а на интересы сторон.

Следует обратить внимание на то, что медиатор не имеет права в своих попытках донести до участника мысли другого участника, искажать изначальную мысль. Фактически, от медиатора требуется приведение этой мысли к понятной стороне терминологии, чтобы сделать мысль абсолютно понятной другому участнику.

 

Роль адвоката в медиации – юридическое сопровождение, в том числе анализ возможных последствий, рисков и самих интересов сторон. Однако недопустимы ситуации, когда адвокат «перетягивает одеяло на себя»: разрешать спор должны именно участники. При этом адвокат не является ответственным за само разрешение спора, однако несет ответственность за данные им консультации по возможности каких-либо последствий и т.д.

Кроме того, зачастую следить за исполнением медиативного соглашения также приходится адвокату, в связи с чем адвокат должен присутствовать в процедуре – для того, чтобы участники не пришли к решению, которое невозможно исполнить.

К процедуре медиации могут привлекаться законные представители несовершеннолетнего. Сам несовершеннолетний по достижению 10 лет может участвовать в процедуре медиации, связанной с разрешением вопросов, для разрешения которых значимым является его мнение. Однако несовершеннолетний при наличии соответствующего мнения психолога может быть не приглашен.

 

Принципы, лежащие в основе процедуры медиации:

1.   Добровольность (абсолютная добровольность. В любое время участник имеет право выйти из процедуры медиации. Принципу добровольности должны соответствовать: факт обращения к медиатору; само нахождение в процессе медиации; принятие решения в ходе процедуры медиации);

2.   Равенство сторон (уважительное отношение к статусу участников: «у каждого есть что-то важное, и мы должны относиться к этому бережно»);

3.   Беспристрастность и нейтральность посредника;

4.   Прозрачность и открытость процедуры медиации

5.   Конфиденциальность (для сохранения репутации участника. Конфиденциальность также должна быть абсолютной: относительно факта обращения, информации о самом процессе и принятом решении)

6.   Сотрудничество.

 

При соблюдении всех этих принципов формируется т.н. медиативное пространство.

 

Медиатор обладает свидетельским иммунитетом относительно всего, что происходило в процедуре медиации, за исключением:

 

1.   Выявление ситуации, угрожающей безопасности ребенка;

2.   Стороны самостоятельно снимают режим тайны – например, путем обращения в суд.

 

Для оказания услуг заключается соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;

 

Оплата услуг медиатора – почасовая. Чаще всего стороны, желая быть уверенными в беспристрастности медиатора, оплачивают услуги в равных долях, однако есть ситуации, когда по согласию одной стороны услуги в полном объеме оплачивает другая сторона.

 

В Иркутской области также имеется ресурс для получения такой услуги бесплатно.

 

Адвокат:

1.   Должен знать, что такое процедура медиации, чтобы иметь возможность предложить и объяснить клиенту способ защиты права;

2.   Сопровождает процедуру медиации по просьбе стороны;

3.   Осуществляет экспертизу медиативного соглашения (что может делать, а что не может делать медиатор).

 

 

 

 

 

Скачать