Тезисы лекции №7 в рамках Школы молодого адвоката

от 06 марта 2018 года

на тему: «Оценка провокации преступления как незаконного метода оперативно-розыскной деятельности».

Согласно ст. 6 Конвенции о Защите прав человека и основных свобод 1950 г., каждый человек имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого к нему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Согласно ст. 89 УПК РФ, запрещается использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы, и они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Термины из практики ЕСПЧ:

«Тайный агент» - сотрудник правоохранительных органов, лицо, участвующее в оперативно-розыскных мероприятиях;

«Тайная операция» - оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ).

Провокация преступления в понимании ЕСПЧ – подстрекательство полицейскими совершения преступления в тех случаях, когда нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство преступление было бы совершено.

Подобное определение впервые появилось в решении ЕСПЧ по делу Тейшера де Кастро против Португалии от 09 июня 1998 года.

При провокации преступления «тайный агент» (полицейский, сотрудник правоохранительных органов) не ограничивается «пассивной» ролью при расследовании, а начинает совершать такие действия, без которых преступления не было бы совершено.

Традиционно провокацию преступлений можно встретить в преступлениях, связанных с наркотиками, а также во взяточничестве. Тем не менее, встречаются и иные сферы – например, производство контрафактной продукции, но намного реже.

Стоит обратить внимание, что лишь в 1/3 всех разбираемых жалоб подтверждается, что в процессе оперативно-розыскных мероприятий имела место провокация преступления.

В Российской Федерации в настоящий момент проблема провокации преступлений является системной. ЕСПЧ рассматривает далеко не единичные случаи, а систематические жалобы на действия правоохранительных органов, при этом способы провокации часто повторяются (ЕСПЧ использует термин «изощренные»).

В ходе многолетней работы ЕСПЧ было выработано два аспекта анализа возможной провокации:

- материально-правовой аспект (или фактологический тест. Появился первым, использовался в деле «Де Кастро против Португалии»)

- Процедурный аспект (или процедурный тест. Появился позднее, применялся, к примеру, в деле «Эдвардс и Льюис против Великобритании»).

При этом вовсе не обязательно наличие двух аспектов одновременно (в совокупности).

Следует обратить внимание, что зачастую адвокатом неверно выбирается линия защиты: не усмотрев всех особенностей ситуации, адвокат заявляет о провокации преступления в отношении своего подзащитного, однако на деле имеет место не провокация, а фальсификация доказательств. Два эти явления кажутся схожими, однако имеют ряд существенных различий.

Разграничение фальсификации (фабрикации) доказательств и провокации преступления происходит по волевому признаку.

Так, при фальсификации воля субъекта вовсе не направлена на совершение преступления (из интереса человек заглядывает в пакет, полагая, что там находится не предмет взятки (деньги), а некий подарок (без каких-либо договоренностей и т.д.), случайно при этом прикасается специальной краске, которой помечены купюры). Воздействия на волю лица при этом нет.

При провокации же субъект осознает, что совершает противоправные действия, но воля его деформирована и не является свободной. «Тайный агент» так или иначе, например, путем указания на некие «выгоды», способствует формированию у субъекта воли на совершение преступления.

Критерии материально-правового аспекта провокации:

1.    В каких условиях начинается оперативный эксперимент/ОРМ (т.е. выясняется момент начала вмешательства, в частности – а началось ли преступление на момент эксперимента? В случае, если ОРМ вызывает совершение преступления – имеет место провокация преступления);

2.    Волевой критерий: оказание давления на лицо, в отношении которого проводится ОРМ;

3.    Роль сотрудника правоохранительных органов (отсутствует критерий пассивности расследования сотрудниками правоохранительных органов: сотрудник правоохранительных органов, действующий в рамках закона, должен выступать «наблюдателем», а не «инициатором»)

Ситуации, когда непосредственно тайный агент либо частное лицо, вовлеченное в ОРМ, предлагает субъекту выгоды, нехарактерные для рынка, в перспективе для ЕСПЧ могут быть основанием признания ситуации провокацией;

4.    Критерий обоснованного подозрения. Выясняется отсутствие (возможно при провокации) либо наличие предварительной информации: заявление или нечто иное, не только рапорт сотрудника правоохранительных органов сам по себе, некая информация, которая делает необходимым проведение проверки;

5.    Целесообразность проверки в отношении лица (исследуются характеристики субъекта, вел ли он правопослушный образ жизни и т.д.);

6.    Обычный и законный характер сделки либо незаконный.

7.    Источник информации о противоправном поведении (похоже на четвертый критерий): возможна ситуация, когда сотрудник правоохранительных органов, написавший рапорт, сам же и осуществляет проверку (часто встречается при провокации).

Три важнейший признака:

Когда имело место ОРМ; была ли соответствующая информация о преступлении; от кого поступила и как задокументирована информация.

Для выяснения того, от кого поступила информация, следует подать ходатайство об ознакомлении с делом оперативного учета. Однако почти всегда суды отказывают в удовлетворении такого ходатайства (в случае удовлетворения же ознакомиться ввиду противодействия правоохранительных органов с таким делом почти невозможно: сотрудники ссылаются на охраняемую законом тайну и т.д.).

Особо следует сказать о Федеральном Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (далее – «федеральный закон об ОРД». В Конституционный Суд РФ неоднократно направлялись жалобы на неконституционность данного закона, однако ни одно из решений не делает вывод о неконституционности тех или иных положений указанного закона. При этом в действительности данный закон выступает одним из самых опасных в плане возможных правонарушений.

Федеральный закон об ОРД является рамочным, общим, сконструирован по типу конвенции, без особой конкретики. Отсюда и появляются многочисленные нарушения в закрытой сфере для узкой сферы профессионалов, которые работают с данным законом.

О наличии провокации преступления следует заявлять как можно раньше (с первой инстанции).

В пользу субъекта может свидетельствовать запись телефонного разговора (обратить внимание, как задаются вопросы субъекту, о чем эти вопросы?)

Факт того, что субъект ранее осуждался, не является обоснованием для ЕСПЧ того предположения, что подобное противоправное поведение и в данный момент имеет место.

Важно также обратить внимание на то, имеется ли зависимость лица от сотрудников правоохранительных органов.

Так, при провокации преступления субъект, участвующий ОРМ (непосредственно предлагающий лицу покупку/взятку и т.д.) может быть:

1.    Агент государства под прикрытием;

2.    Частное лицо, полностью контролируемое государством;

3.    Частное лицо, не контролируемое на первой стадии (ОРМ), но контролируемое позднее (предварительное расследование и т.д.).

Однако в пользу того, что провокации не было, свидетельствует лишь такая ситуация, в которой участник ОРМ не контролируется государством ни на одном этапе.

Процессуальные гарантии (процедурный тест):

1.    Надлежащее процессуальное сопровождение эксперимента (не через административное решение, а через суд – независимый элемент, т.е. необходим внешний контроль);

2.    Исследование результатов ОРМ в суде в рамках проверки допустимости доказательств;

3.    Предоставление оперативной информации стороне защиты (для контроля за допустимостью доказательств);

4.    Ссылка защитник на наличие провокации преступления в национальных судах в качестве линии защиты как условия приемлемости жалобы в ЕСПЧ.

Последствия установления провокации:

1.    Прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления;

2.    Исключение доказательства как недопустимого;

3.    Возвращение дела прокурору.

Помимо всего прочего следует обратить внимание и самостоятельно изучить:

- ст. 304 УК РФ, устанавливающую ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа;

- ст.  303 УК РФ, устанавливающую ответственность за фальсификацию доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности;

- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».